Le papier d’expert d’aujourd’hui sera dédié au cautionnement. Fabrice Duffour, responsable de l’innovation et de la stratégie au sein de VIALINK, nous propose une analyse exhaustive du cadre juridique autour de l’acte de cautionnement.
Le cautionnement : Un dispositif juridique ancien plus que jamais d’actualité
Le cautionnement trouve ses sources dans le droit de la Rome antique, utilisé initialement dans la sphère familiale, il prendra progressivement une importance significative dans la sphère commerciale, pour être doté d’un cadre juridique efficient et structuré au cours du XIXème siècle.
Le cautionnement est un contrat unilatéral, par lequel une caution s’engage à se substituer au débiteur d’une obligation au profit du créancier de ladite obligation en cas de défaillance du débiteur. La caution est la personne morale ou physique qui s’engage à payer la dette au créancier en cas de défaillance du cautionné débiteur.
Le cadre juridique français actuel
L’article 2288 du code civil précise la nature du cautionnement « Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même. » L’article 2292 ajoute que « Le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. ».
Dans la pratique, afin de prévenir les risques d’insolvabilité et d’inexécution partielle ou totale des obligations, il existe une grande diversité de cautionnement : caution de retenue de garantie, caution de restitution d’acompte et de remboursement d’avance, caution de bonne fin ou caution de bonne exécution, caution de paiement de sous-traitant….
Le cautionnement est très utilisé dans le cadre de travaux publics. En effet, le Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, dans son article 123, prévoit notamment la possibilité de remplacer la retenue de garantie « par une garantie à première demande ou, si l’acheteur ne s’y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire. » Les organismes apportant leur agréés doivent être par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
Cet outil juridique est devenu incontournable en alliant à la fois respect des obligations légales, maîtrise des risques et dans bien des cas optimisation de trésorerie et financement.
Et le digital ?
La digitalisation des processus de demande et de délivrance de cautionnement a pris tout son sens suite à la Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 1999 sur la signature électronique transposée par la Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 « portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique » et la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 « pour la confiance dans l’économie numérique ».
Après une quinzaine d’années de retour d’expérience, les bénéfices de la digitalisation sont indéniables : fluidité, fiabilité, accélération des processus.
De toute évidence, le Règlement eIDAS (UE) n ° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 « sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur » applicable depuis le 1er juillet 2016, contribuera fortement à renforcer cette digitalisation.
